Mandado de Segurança para exclusão do ICMS como base de cálculo do PIS/COFINS na importação
Mandado de Segurança para exclusão do ICMS como base de cálculo do PIS/COFINS na importação. Admissibilidade e Direito Reconhecido.
Humberto Augusto borges Ferreira
É perfeitamente cabível e admissível a impetração de mandado de segurança tnato coletivo quanto individual para excluir o ICMS sobre a base de cálculo de PIS/COFINS na importação. As decisões judiciais se estende positivamente a todo o país, devido a ilegalidade encontrada na aplicação do ICMS.
O Supremo Tribunal Federal julgou as decisões sobre a aplicação do ICMS sobre a base de cálculo de PIS/COFINS e asseverou que estas contribuições somente devem incidir sobre o valor aduaneiro das mercadorias (preço pago + frete + seguro), não estando incluídos na sua base de cálculo os valores pagos a títulos de IPI, ICMS e das próprias contribuições PIS e COFINS.
Entretanto, esta decisão somente valerá para as empresas que ingressarem com medida judicial pleiteando seu direito, objetivando obter a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos, na hipótese de estarem no regime cumulativo de PIS e COFINS.
O STF, então, no RE 559.937/SC, com relatoria da Min. Ellen Grace, reconheceu a inconstitucionalidade de parte do artigo 7º, I, da Lei 10.865/2004, excluindo, com isso, o ICMS da base de cálculo das contribuições em comento.
Dessa forma, a base de cálculo das contribuições (Cofins/Pis – importação) se limitaram ao valor aduaneiro, conforme o artigo VII do GATT e a CF de 1988 (art. 149, § 2º, III, a).
Neste sentido, o entendimento tem sido seguido em recentes decisões no STF, no TRF 5a Região em sede de Agravo de Instrumento, conforme a seguinte decisão:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. COBRANÇA. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONAL. STF. JULGADO ATRAVÉS DO ART. 543-B DO CPC. REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E PERRICULUM IN MORA PRESENTES. AGTR PROVIDO.
1. Cuida-se de AGTR interposto por GRAFMARQUES INDÚSTRIA EDITORA E SERVIÇOS LTDA contra decisão do douto Juiz Federal da 1ª. Vara da SJ/PE que, nos autos do mandado de segurança de origem, indeferiu o pedido liminar, por considerar ausente o requisito do periculum in mora. Expõe a agravante que importou uma impressora para uso em sua atividade empresarial, sendo que, no desembaraço aduaneiro, foi-lhe exigido o pagamento do PIS-Importação e da COFINS-Importação incluindo-se o ICMS na base de cálculo de tais exações, o que foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE 559.937-RS.
2. No caso em exame, o fato de que o colendo STF, em recurso extraordinário julgado sob o regime do art. 543-B do CPC, pacificou o entendimento no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da expressão 'acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições', contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04, excluindo da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação o valor relativo ao referido imposto estadual (RE 559.937-RS, julgado na sessão de 21.03.2013, acórdão publicado no DJe em 04.04.2013), impõe o entendimento de que assiste razão ao impetrante/agravante em seus argumentos.
3. No referido julgamento foi rejeitada a questão de ordem em que a PFN pleiteava a modulação dos efeitos de tal decisão, de forma que o próprio STF já vem, em decisões monocráticas, aplicando o referido entendimento, como ocorreu no RE 735.795-PE, o qual foi parcialmente conhecido, e, na parte conhecida, foi provido, 'para determinar que na base de cálculo das contribuições para o PIS-Importação e a COFINS-Importação não sejam incluídos o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições'. (...)
5. AGTR provido. (PROCESSO: 00055937720134050000, AG132621/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 01/08/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 08/08/2013 - Página 92)Tudo isso no sentido de harmonizar o entendimento outrora defendido pela doutrina e agora ratificado pelo Poder Judiciário, em coadunação com o ordenamento jurídico brasileiro. Apesar do novel entendimento, o importador só terá a sua base de cálculo adequada ao Valor Aduaneiro, assim como reza a lei, por decisão judicial.
Cabe ressaltar com atenção, que a inconstitucionalidade declarada é cabível a empresa que possuem o regime tributável cumulativo, ou seja, pelo lucro real, no entanto as empresa que possuem regime tributável não cumulativo, pelo lucro presumido não entram nesta seara jurídica.
O entendimento foi confirmado pelo Pleno, sob o ângulo da repercussão geral, quando do exame do recurso extraordinário nº574.706-9/PR, relatora a ministra Cármen Lúcia. Na sessão de 15 de março de 2017, foi aprovada a seguinte tese “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
Portanto, o direito a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFNS, encontra-se reconhecido e admissível sua aplicadade, assim como o direito ao ressarcimento pelos pagamentos indevidos retroativos a 5 anos, corrigidos com juros e correção monetária.
FONTE; STF- Supremo Tribunal Federal - www.portal.stf.jus.br
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